【违建拆除】拆除不是违建的唯一归宿,不是说查处违建就非得以拆除为手段

与“违法建筑”有关的事件频繁地出现在各种媒体上,成为百姓热烈讨论的重点话题,这除了反映出社会整体法治意识的进步之外,还反映出百姓对于公权力和私权益的关注。

建筑是不是属于违建,违建是否应该强制拆除,都是需要综合考虑的复杂问题,行政机关在行使违建房屋的拆除权力和其他涉及公民利益的事项时,应当在查明事实的基础上,合理,合法地判断和处理。总之,违建强拆要全面叫停!行政机关应牢记五个原则,不得损害公民权益,不可与民争利。

拆除不是违建的唯一归宿,不是说查处违建就非得以拆除为手段

一、“认定违建”要尊重百姓财产权,法不溯及既往

需指出的是,“违建”也是行为人通过自身的人力、财力所搭建出来的民法上的“物”,这就存在一个其是否享有物权的问题。即使建筑本身确实违法,但就修建建筑的材料本身,这个物权是客观存在的。同时,究竟一处建筑是不是真的违反《城乡规划法》《土地管理法》等法律的规定,缺乏必要的建设审批手续和证件,都需要严格依法进行认定,而不能仅凭直观感觉。

因此,如果涉案建筑根本就不是违建,却被错误的认定为违建进而实施处罚甚至强拆,那么这个“违建就该强拆”就变成了欲加之罪何患无辞,客观上就构成了对公民合法财产权的肆意践踏。因此,认定这一环节,是极为重要的。事实上,国家法律法规对于哪一类建筑属于违建做了相对具体的规定,一个建筑是否违反了法律法规,它是否缺乏必要的建设审批手续和证件,需要由法律规定的政府部门依法来进行严格认定。通常来说,城市里面,规划部门;农村,国土部门;其他部门,无权认定一般的违建。

此外,法律问题上需要遵循 “法不溯及既往”的法治原则,不能用今天的规定去约束与处罚昨天的行为。在认定违建的大多问题上,当前所适应的是2008年起正式实施的《城乡规划法》,它规定了建设房屋必须要取得相关证件,经过相关审批。而在此之前,适用的是1990年施行的《城市规划法》。实践中很多的房屋都是在08年以前建造的老旧房屋,这些房屋不考虑其建造时间等客观条件直接依照08年新法规来看待与对待,显然是不合理且有失公平的。如果是农村的房屋情况则更为复杂,1982年出台《村镇建房用地管理条例》,才对农村建房的面积有所规定。这些个时间点,在认定违建时都需要考虑进去。

拆除不是违建的唯一归宿,不是说查处违建就非得以拆除为手段

二、信任相互与信任保护原则

征拆维权案例中,存在不少这样的情况,当初是因政府“招商引资”才着手的重点建设项目,或者是受到政府支持的经营性用房,现如今也被认定为是违建并遭到了拆除,这颇有一种“新官不理旧账”的意味。事实上行政机关管理着社会各项公共事务,它有义务保持其政策与行为的连贯性和稳定性,珍视社会公众对其的信任。对于这些因政府支持而起的用房与项目,是不是违建,拆与不拆,有无补偿,都需要有一个明显倾向于群众的答案,它甚至不能被认定成违建予以拆除。

三、拆除不是违建的唯一归宿,不是说查处违建就非得以拆除为手段

我们总说“拆违”,事实上违法建筑不是非得要拆除,不是说将违建全都拆了才符合老百姓的切身利益,才叫维护法律的尊严和权威。

《城乡规划法》第64条规定,尚可采取改正措施消除对规划实施影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处罚款。

这其实也就是在说,拆除或者强行拆除只是违建处罚的措施之一,并不是所有的违建都需要被拆除。行政行为需遵循“最小损害原则”,也即实现依法行政要最小限度的损害行政相对人的权益,再者行政机关掌握着相当程度的自由裁量权。对于违法程度较轻、可以采取改正措施的违建法律明文规定不是必须拆除。而是完全可以采取“补证+罚款”的途径赋予其合法身份,以确保建造者的利益不至于遭受过分重大的损失,最终保障的则是普普通通老百姓的现实利益。

拆除不是违建的唯一归宿,不是说查处违建就非得以拆除为手段

四、有些违建伴随着现实需求而存在,没必要一网打尽

行政机关查处违建应当考虑其对规划的影响程度。而有一些违建,其存在源于百姓切实的使用需求,这些违建或许与规划不符,但并不存在多大的社会危害性。行政机关既然有自由裁量权,在查处时就应多斟酌,多考虑百姓的生活需求,有些方便了居民生活的违建其实没必要拆,拆了,反而容易引发矛盾。

例如,南京市城管局、规划局曾于2018年联合发布《关于加强违法建设治理若干问题的实施意见》。这部地方规定中,细化了一些常见的违建类型,对那些现实存在、确有使用需求的违建,行政机关将不予查处。

五、“违建”不能一拆迁就打击,不拆迁不打击

打击违建义不容辞,然而将它与征地拆迁相联系时,总会有一些不单纯的做法,比如平时无作为,征时一刀切;哪里有征地拆迁,哪里就开始查处违建。实践中,“以拆违代(促)拆迁”这种情形已经存在多年了。当事人建造的房屋,长久以来经营、居住都没有任何问题,从未有人找上门进行违建认定与处罚。然只要房屋所在地被划入征收范围,麻烦就会接踵而至,先是被说成是违建,进而遭强拆却无补偿。试问,这个真的公平合理么?

《行政处罚法》第29条规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。律师通常认为,该条处罚时效限制了行政机关对违建进行处罚时的权力行使,对于那些已经屹立了10年甚至更久的房屋建筑,行政机关再来实施处罚是于法无据的。当然实践中行政机关和法院通常不会这样理解。但无论如何,拆违总是和拆迁相伴相生,从最朴素的价值判断来看,这是有问题的,不正义的。

拆除不是违建的唯一归宿,不是说查处违建就非得以拆除为手段

总之,若是想最终实现“新增违建”的终结和“存量违建”的依法公平处置,必须将“一刀切认定违建”、“一味强拆”等错误观念与行为从实际查处违建的工作中摒除出去。用历史和发展的眼光看待问题,严格依法办事,兼顾行政行为的合法性与合理性,减少因拆违引发的对立和纠纷,切实解决群众真正的关切和利益诉求,才是治理违建应要遵循的道路。

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