引子

甲企业为国有企业，以其厂房和其附着的范围内的国有土地使用权为抵押物，向银行借款，后该厂房和其附着范围内的土地被国家征用，土地部门将其公开拍卖，乙公司支付对价取得房屋所有权和其附着范围内的国有土地的使用权，并对该土地进行了商品房开发，当甲企业的还款期限到期时，甲企业无力还款，银行将债务人（抵押人）甲企业和买受人乙公司诉至法院。

本案引出的问题是：第一、土地部门在明知国有企业的不动产已经抵押的情况下，可否征用该不动产？第二、买受人乙公司应否有义务替债务人甲企业承担还款责任？第三、抵押权人在上述情况下的利益如何实现？第四、债权人银行可否以债务人甲和土地部门为共同被告，提起民事诉讼？第五、抵押权可否对抗买受人的所有权？本文试图对这些问题进行分析，并提出一些自己的观点，以此抛砖引玉。

一、国家有关部门在明知国有企业的不动产已经抵押的情况下，可以对该不动产进行征用

我国物权法第42条规定：“ 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；……”可见，根据物权法和担保法的规定和立法精神，国家有关部门作为第三人在明知国有企业的不动产已经抵押的情况下，为了社会公共利益的需要，是可以对该不动产进行征用的，当然应该进行必要的、合理的补偿。按担保法解释第80条的规定，抵押物物被征用，抵押权人可就补偿金受偿。这也表明，我国法律并不禁止国家有关部门在明知国有企业的不动产已经抵押的情况下对该不动产进行征用，因为这也有利于物的流转和物的用途的发挥，而且一般情况下，也不会有损债权人（抵押权人）基于担保物权所享有的利益。

二、国家征用并出让已抵押的不动产，善意买受人不应承担债务人的还款责任

实践中，往往会出现已抵押的不动产被第三人处分，通常发生在国有企业用其经营管理的不动产作抵押时，其已抵押的不动产被国家征用，有时也会发生在非国有企业和个人用其不动产作抵押而后该不动产被国家征用的场合，比如上述案例中土地部门代表国家征用并公开拍卖债务人甲企业已经抵押的厂房和其附着范围内的土地。这时，如果债务人（抵押人）无法还债时，债权人（抵押权人）除可向债务人（抵押人）要求还债外，在债务人（抵押人）无力还债时，可否要求善意买受人来替债务人（抵押人）还债，如上例中，债权人银行在债务人甲企业无力还债时，买受人乙是否有义务来替债务人甲还债？答案是否定的，这是因为：

1、买受人与债务人（抵押人）之间不存在因抵押人转让抵押物而产生的抵押权法律关系，因为买受人与债务人（抵押人）之间既不存在买卖抵押物的债权行为（如签订土地使用权转让合同），也不存在转移抵押物有权的物权行为（如将该不动产从抵押人名下过户到买受人名下的行为），故而与抵押人自己转让抵押物完全不同，买受人取得抵押物的物权并不以履行洗涤义务为前提，无义务替债务人还债也可取得该抵押不动产的物权。

2、买受人已经依法定程序取得房屋所有权和土地使用权，依法进行了土地权属登记，取得了土地使用权证书，有公示公信效力，可以对抗第三人。

3、按我国担保法解释第80条的规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”可见，抵押物物被征用，抵押权人可就补偿金受偿，故上例中债权人银行应向债务人甲企业主张权利。